Durch die Neufassung des § 3c Abs. 2 Sätze 2 -5 EStG hat der Gesetzgeber versucht die anderslautende Rechtsprechung des BFH (BFH v. 18.4.2012, BStBl 2013 II, 785, 791 und vom 28.2.2013, DStR 2013, 953 in Form eines Nichtanwendungsgesetzes zurückzudrehen.
Mit der gesetzlichen Regelung hat der Gesetzgeber den Versuch gestartet Aufwendungen dem Teil-Abzugsverfahren zuzuordnen, die der BFH in vollem Umfang zum Abzug zugelassen hat.
Es stellt sich nun die Frage, ob § 3c Abs. 2 EStG in Betriebsaufspaltungsfällen überhaupt greift, wenn das Darlehen durch die Besitz-Gesellschaft gewährt wird, die Anteile an der Betriebs-GmbH sich dagegen im Sonderbetriebsvermögen befinden, was in der Praxis der Normalfall sein dürfte.
Das Gesetz spricht von einer Darlehensgewährung durch den „Steuerpflichtigen“ Eine Mitunternehmerschaft ist jedoch keine „Steuerpflichtige“. Die Personengesellschaft wird transparent besteuert. Die dahinter stehenden Gesellschafter haben jedoch kein Darlehen gewährt.
In einschlägigen Fallgestaltungen sollten die Fälle offengehalten werden, vgl. u.a GStB Checkliste 2016/2017, 59.