Nullbeteiligte bei freiberuflichen Gesellschaften - besteht hier die Gefahr einer gewerblichen Infektion?

In der Praxis sind Null-Beteiligte insbesondere bei freiberuflichen Personengesellschaften anzutreffen. Lange war es umstritten, ob im Rahmen der Aufnahme eines Null-Beteiligten ein Anwendungsfall des § 24 UmwStG gegeben ist. Diese Frage ist jedoch mittlerweile abschließend geklärt. Nach Auffassung der Finanzbehörden ist es in diesen Fallgestaltungen jedoch noch offen, ob hier ggf. ein Anwendungsfall des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gegeben ist. Aktuell greifen Betriebsprüfer diese Fragestellung auf und verweisen als Begründung auf die Entscheidung des FG Düsseldorf vom 19.9.2013 - 11 K 3968/11 F. Gegen die Entscheidung des FG Düsseldorf ist beim BFH Revision eingelegt worden, AZ BFH VIII 63/13. In seiner Entscheidung befasst sich das FG Düsseldorf umfänglich mit der Frage, ob ein Null-Beteiligter Mitunternehmer i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG sei. Unterstellt man, dass die Entscheidung des FG zutreffend ist und der Null-Beteiligte nicht als Mitunternehmer zu beurteilen ist, stellt sich für den neutralen Beobachter dennoch die Frage, auf welche Art und Weise die gewerbliche Infektion der verbleibenden Gesellschafter gegeben sein soll. Zu dieser Frage nimmt das FG - obwohl die diesbezüglichen Gedanken des FG von Bedeutung gewesen wären - gar nicht Stellung. Der Verfasser der Newsletter stellt sich die Frage, in welcher Weise der Null-Beteiligte nun seine Tätigkeit erbringt. Alternativ könnte die Tätigkeit als Nichtselbständig bzw. als Selbständig beurteilt werden. Bei beiden Varianten stellt sich jedoch die Frage, welche Auswirkung die Tätigkeit des Null-Beteiligten auf die verbliebene Personengesellschaft hat. M.E. wird es hier von entscheidender Bedeutung sein, in welcher Weise die Gesellschafter der Personengesellschaft der Leistung gegenüber Dritten ihren persönlichen Stempel aufgedrückt haben, vgl. BFH v. 27.8.2014 VIII R 6/12. Auf all diese Fragen sind weder das Finanzamt, noch das FG eingegangen. Es wird daher spannend sein, wie der VIII. Senat des BFH auf die Entscheidung des FG Düsseldorf reagieren wird. Sollte der VIII. Senat des BFH seiner jüngsten Rechtsprechung treu bleiben, so ist zu vermuten, dass er den Streitfall an das FG zurückverweisen wird, weil das FG den gesamten entscheidungserheblichen Sachverhalt - im Hinblick auf die Rechtsprechung des VIII. Senats - gar nicht aufgeklärt hat. Für den Praktiker bedeutet die anhängige Revision, dass er Vorsorge dahingehend treffen sollte, dass die Erfordernisse der Entscheidung des BFH vom 27.8.2014 VIII R 6/12 erfüllt sind. Auf die Einzelheiten der Diskussion werden wir im Rahmen unserer Seminarreihe aktuell-4-2015 (als Präsenz- und Online-Seminar) eingehen.

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