Mit dem aktuellen Beschluss des BFH vom 02.07.2021 (XI R 22/19) stellt der BFH klar, dass der Verzicht einer im notariellen Grundstückskaufvertrag vereinbarten Umsatzsteueroption gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG auch außerhalb dieser notariellen Urkunde erfolgen kann, solange die Steuerfestsetzung für das Jahr der Leistungserbringung noch anfechtbar oder noch nach § 164 AO änderbar ist.
Im Urteilsfall war eine Immobilie im Jahr 2009 infolge einer Optionserklärung im Grundstückkaufvertrag umsatzsteuerpflichtig erworben worden. Da eine Teilfläche jedoch in 2011 umsatzsteuerfrei veräußert wurde, verzichteten die Parteien in 2012 mit notariellem Vertrag rückwirkend auf die Option zur Umsatzsteuer.
Die Betriebsprüfung erkannte dies nicht an. Der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung der Lieferung eines Grundstücks könne – so die Argumentation der Finanzverwaltung – nur im zugrunde liegenden notariellen Vertrag erklärt werden. Gleiches gelte für die Rückgängigmachung des Verzichts. Demnach sei die Teilgrundstücksveräußerung umsatzsteuerpflichtig und der ursprüngliche Vorsteuerabzug aus dem Grundstückserwerb nach § 15a Abs. 2 UStG in 2011 zu berichtigen.
Der BFH gab dem Kläger recht. Der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG betrifft nur den auf die Steuerbefreiung (formal und auch zeitlich) begrenzten Verzicht, nicht jedoch den Widerruf. Somit könne der Widerruf in einer eigenen notariellen Urkunde und solange erfolgen, wie die Steuerfestsetzung für das Jahr der Leistungserbringung anfechtbar oder aufgrund eines Vorbehalts der Nachprüfung gemäß § 164 AO noch änderbar ist. Der Vorbehalt war im Zeitpunkt des Widerrufs des Verzichts durch die Veräußerin in 2012 noch wirksam. Damit sei er rechtzeitig erfolgt.