Der Gesetzgeber hat in § 21 Abs. 2 Einkommensteuergesetz eine Regelung getroffen, die bei vermietetem Wohnraum ggf. zu einer Kürzung der Werbungskosten führt. Die gesetzliche Regelung ist von Beginn immer wieder starken Veränderungen unterworfen gewesen.
Zur Zeit lautet die Regelung wie folgt: Beträgt das Entgelt für die Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken weniger als 50 v.H. der ortsüblichen Miete, so ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen.
Diese Regelung bewirkt somit, dass Werbungkosten prozentual zu kürzen sind. Beträgt z.B. die erzielte Miete 40 v.H. der ortsüblichen Miete, so sind lediglich 40 v.H. der Werbungskosten abzugsfähig.
Die Finanzbehörden investieren häufig erhebliche Arbeit in die Feststellung, dass die tatsächlich erzielte Miete unter der Grenze von 50 v.H. der ortsüblichen Miete liegt. Die Motivation ist hierbei sehr deutlich.
Entscheidend im Rahmen der vorstehend beschrieben Problematik ist, wie der Begriff der „ortsüblichen“ Miete zu definieren ist.
Im Streitfall beim BFH hatten das Finanzamt und das Finanzgericht als Vergleichsmaßstab im Rahmen der Vermietung einer Eigentumswohnung durch die Eltern an ihre Tochter die erzielte Miete aus einer vergleichbaren Wohnung im selben Haus herangezogen.
Dieser Rechtsauffassung ist der BFH nicht gefolgt, BFH vom 22.2.2021 IX R 7/20, DStR 2021, 1044.
Es ist sehr zu begrüßen, dass der BFH nun erstmals die konkreten Kriterien im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs. 2 EStG definiert hat.
Demnach hat eine Ermittlung der ortsüblichen Miete vorrangig durch eine Anwendung des Mietspiegels zur erfolgen.
Soweit kein Mietspiegel existiert bzw. er ausnahmsweise nicht zugrunde gelegt werden kann, hat der BFH drei Alternativen für die Ermittlung der ortsüblichen Miete aufgezählt:
(1) Die Erstellung eines Gutachtens durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen i.S. des § 558 Abs. 2 Nr. 3 BGB
(2) Durch die Auskunft einer Mietdatenbank, i.S. von § 558 Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 558e BGB
(3) Oder unter Zurgrundelegung der Entgelte für zumindest drei vergleichbare Wohnungen i.S. des § 558 Abs. 2 Nr. 4 BGB
Jeder dieser Ermittlungswege ist grundsätzlich gleichrangig.
Die klaren Äußerungen des BFH vermitteln nunmehr Rechtssicherheit.
Es ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass der IX. Senat des BFH in der aktuellen Entscheidung an seiner früher vertretene Rechtsauffassung (Beschluss vom 19.9.2008 IX B 102/08, BFH-NV 2009, 246), dass eine Vermietung im gleichen Haus bei der Marktmietermittlung zugrunde gelegt werden kann, nicht mehr festhält.